Ekonomiczna analiza prawa

Liczyć każdy może trochę lepiej lub na siebie.

„Ekonomiczna analiza prawa” Roberta Cootera i Thomasa Ulena to lektura zajmująca dla każdego szanującego się humanisty i każdego świadomego obywatela.

Wydawnictwo C.H. Beck wydało podręcznik z dziedziny ekonomicznej analizy prawa napisany przez Roberta Cootera i Thomasa Ulena. Rzecz to bardzo cenna, gdyż polskie uczelnie (zarówno ekonomiczne, jak i prawne), ze szkodą dla ogólnego poziomu wykształcenia, w ogóle nie wykładają takiego przedmiotu. Tymczasem brak zrozumienia przez prawników prawideł ekonomii oraz brak elementarnej wiedzy o prawie wśród ekonomistów wpływają na naszą rzeczywistość bardziej niż sobie z tego zdajemy sprawę.

Nie tylko dla specjalistów

Śmiem twierdzić, że także laikom, których wszak dotyczą zarówno przepisy prawa, jak i reguły ekonomi, przyda się ta lektura. Potencjalnego czytelnika może nieco zmylić czy wręcz przestraszyć etykieta podręcznika akademickiego. Rzeczywiście, nie jest to literatura popularna, ale wierzę, że przeciętnie wykształcony człowiek bez specjalnego problemu się w niej odnajdzie. Publikacja subtelnie prowadzi bowiem czytelnika poprzez kolejne pojęcia oraz tezy, sukcesywnie je weryfikując. Kolejne zagadnienia prezentowane są w książce z przywołaniem historycznych anegdot, tworzących precedensy przypadków. Autorzy przeplatają punkt widzenia prawnika i ekonomisty, wskazując zależności i relacje dwóch gałęzi nauki. Problemy obok opisów teoretycznych wytłumaczone są poprzez przykłady obliczeń. Mamy też możliwość prześledzenia, jak zmieniała się wizja aksjomatów rozwiązywania sporów. Początkowo odwoływano się do koncepcji winy. Następnie funkcjonowała koncepcja ostatniej racjonalnej szansy. Obecnie popularna jest zasada swoistego społecznego utylitaryzmu, rozumianego jako reguła najniższego kosztu społecznego.

Dodatkowym walorem lektury jest to, że autorzy weryfikują i porównują praktykę doktryny amerykańskiej z prawidłowościami honorowanymi w Europie, na wyspach brytyjskich i w Japonii. Szczególnie pouczające jest zaś to, jak subtelne różnice w architekturze prawa mogą konstytuować doniosłe społeczne modele kooperacji międzyludzkiej. Dzieło Posnera, przynajmniej przez niego zebrane w jednorodną całość, znalazło godnych kontynuatorów.

Ile warte jest małżeństwo, a ile ludzkie życie?

W książce pojawiają się wiele zajmujących wątków. Choćby ten dotyczący spraw o podział majątku rozwiedzionej pary, kiedy stosuje się algorytm licytacji a nie zewnętrznej opinii specjalisty. Aktywa majątku przyznane są temu z byłych małżonków, który zaoferował wyższą wartość i według tej ceny dokonuje on spłaty drugiej stronie. Teoria ekonomicznej analizy prawa nie uchyla się przed problemem oszacowania odszkodowania za pozbawienie życia lub spowodowanie inwalidztwa. Zaproponowana i opisana metoda szacowania „ceny życia” zafunkcjonowała w amerykańskim wymiarze sprawiedliwości. Wnikliwość badaczy poznać po odwadze postawienia kolejnych problemów: Czy każde życie warte jest tyle samo? Czy społeczeństwo powinno różnicować wartość życia? Co niebywałe, rozważania teoretyczne weryfikowane są i umotywowane obliczeniami wywiedzionymi z rzeczywistych danych statystycznych. Jednak można korzystać z ekonometrii, która wie skąd pochodzą liczby.

Interesujący jest także temat biegłych – specjalistów opłacanych bezpośrednio przez uczestników sporu. Kontradyktoryjność sporu rozciągnięta na konfrontacje opinii specjalistycznych, jak wskazuje przykład amerykański, nie musi być skażona barierą dostępności materialnej. Sędziom i ewentualnie ławnikom strony mogą przedkładać dowody wspierające ich tezy i argumenty. Większość materiału opracowywana jest przed wszczęciem procesu i musi być okazana przeciwnikowi, co zwiększa szanse zawarcia ugody. Biegli powoływani są w ostateczności przez sąd jedynie do opowiedzenia się w bardzo precyzyjny sposób w kwestii wartości, prawdopodobieństwa lub prawidłowości procedury. Nie widzą akt – znają jedynie kontekst i szczegóły problemu, aby nie kusiło ich stanowienie własnej wizji sprawiedliwości. To sąd zna prawo i powołany jest do zindywidualizowania jego zastosowania, rolą biegłego jest zaś udzielenie precyzyjnej odpowiedzi na opisany problem z wykorzystaniem wiedzy dostępnej specjaliście.

Innym ciekawym przykładem bliskim nam geograficznie, a odległym kulturowo, jest przykład Szkocji. Sąd w sprawach karnych wydać może trzy orzeczenia, a nie dwa – jak powszechnie uważamy. Aby dowiedzieć się, jakie dobro jest chronione w Szkocji i co ze społecznego punktu wiedzenia uzasadnia istnienie normy prawnej o triadzie orzeczenia „winny” „niewinny” i „nie udowodniono winy” odsyłam do lektury.

Jak negocjować przyszłość?

Tu obszerniej przywołam jeszcze temat, który mnie szczególnie zainteresował i zainspirował, zważywszy na sprawy, którymi zajmuje się nasza kancelaria. Podmioty prowadzą przenikające się interesy, a zawierane kontrakty rodzą niekiedy spory, które wymagają rozstrzygnięcia. Zachodnia cywilizacja postanowiła, że konflikty rozstrzygane będą z wykorzystaniem środków ochrony prawnej. Systematyzując, społeczeństwo wyposażyło strony w trzy instrumenty

a) ustanowione w umowie;

b) w instytucji odszkodowania ustalonego przez sąd lub arbitra;

c) świadczenia w naturze.

Kombinatoryka wszystkich permutacji zdarzeń przyszłych w umowie jest kosztowna i nie zawsze możliwa. Reguły ujęte w kontrakcie ex ante nie opiszą wszystkich możliwych scenariuszy. Negocjacja przyszłości jest żmudna i obarczona wieloma rodzajami ryzyka. Obok norm ścisłych i precyzyjnych jak reguły, regulaminy, procedury czy ostre przepisy prawa, muszą istnieć zasady rozumiane jako normy dyspozycyjne, celowościowe, opisujące życzenia i warunki brzegowe relacji. Zagadnienia wymierne i oczywiste rozstrzygane są z pomocą ścisłych zapisów przepisów jednoznacznych a kwestie obarczone stygmatem niepewności, wątpliwości bądź ułomnością utopii dokładności prowadzi się w kierunku nakreślonym przez zasady w architekturze prawa zawartych. Współgrają zatem zapisy deskryptywne i kreacjonistyczne.

Gdy dochodzi do sporu, podstawowymi środkami rozjemczymi są odszkodowanie z definicji rozliczane w pieniądzu lub świadczenie zaspokajana konkretnym rodzajem dobra. Teorię kontraktu i restytucji mienia ominiemy, aby zasygnalizować paletę definicji odszkodowania zaprezentowaną przez autorów „Ekonomicznej analizy prawa”. Na marginesie warto jednak zwrócić uwagę, że pojecie „szkody” także ma kilka różnych desygnatów.

Odszkodowanie niejedno ma imię

Autorzy książki wyróżniają różne rodzaje odszkodowań. Jedno z nich to odszkodowanie obejmujące przyszłość. Ma ono charakter „pozytywny” – zastępuje stratę i dochód, jaki można by uzyskać w przypadku wypełnienia się zamiarów poszkodowanego. Metodycznie nawiązuje do pojęcia lucrum cessans. Doskonałe odszkodowanie skierowane w przyszłość jest świadczeniem – rekompensatą za ingerencję bądź uszczuplenie aktywów z uwzględnieniem wpływu nowego stanu na osobistą strategię przedsiębiorczości poszkodowanego, widzianej w przyszłej indywidualnej perspektywie koniecznych zmian celów i/lub możliwości.

Odszkodowanie za naruszenie zaufania jest z kolei odszkodowaniem „negatywnym” – zastępującym faktycznie utracony majątek lub dobro. Metodycznie nawiązuje do pojęcia damnum emergens. Doskonałe odszkodowanie obejmujące rekompensatę za ingerencję w zaufanie do stanu posiadania obejmuje stratą majątkową bezpośrednio doznaną i bezsporną.

Przejdźmy do odszkodowanie według scenariusza alternatywnego. Hipoteza optymalnego rozwoju zdarzeń jest punktem odniesienia do oszacowania szkody w wysokości przywracającej poszkodowanego do stanu, w którym by się znalazł, gdyby nie weszła w życie sytuacja warunkująca ustalenie odszkodowania. Przyznane odszkodowania zastąpić ma wartość utraconych alternatywnych możliwości. Doskonałe odszkodowanie oparte na koszcie alternatywnym sprowadza się do ustalenia kwoty dostępnej w przypadku zrealizowania najlepszego z legalnych i uzasadnionych z finansowego punktu widzenia rozwiązań biznesowych, po potrąceniu standardowych kosztów ich realizacji.

Wartość wartości nierówna

Pojawia się tu problem wartości subiektywnej. We wszystkich przyjętych powyżej definicjach odszkodowania i pośrednio rodzajach szkody oszacowanie sprowadza się do wartości rynkowych właściwie opisanych praw lub stanów. Obok definicyjnych źródeł wysokości poszczególnych odszkodowań, niejako elastyczności pojęciowej, pojawia się problem subiektywizmu i indywidualizacji wartościowania poszczególnych dóbr. Sama idea wymiany polega na prawidle, że podmiot wydaje dobro mniej dla niego cenne drugiemu, który ceni je wyżej pozyskując w zamian towar o różnej dla nich wartości.

Choć uważamy, że pieniądz jest towarem niemalże doskonale wymiennym, strata jednej ze strono nie jest jednak równa zyskowi drugiej strony. Subiektywna wartość, często wyceniana w pieniądzu, inną ma wysokość dla uczestników wymiany: wydającego i przyjmującego. Nie ma symetrii w stracie obciążonego z zyskiem władnącego. Wartość rynkowa nie zawsze pokrywa się z subiektywnym wartościowaniem bogactwa i dobrobytu, które przecież są inną przestrzenią wartości powszechnie wymiennej.

Tu pozwolę sobie na dygresję: wymiar sprawiedliwości RP przy stosowaniu specustaw jako instrumentu wywłaszczania obywateli dla realizacji inwestycji celów publicznych dopuszcza jedynie orzekanie  odszkodowania szacowanego wyłącznie za bezspornie utraconą część dobra. Dodać trzeba, że powszechnym jest parcelacja majątku i pozbawianie byłego właściciela, przy podziale aktywów, wpływu efektu synergii. Prymat niesymetryczny dobra wspólnego nad dobrem indywidualnym zwiększa się poprzez przewlekłość postępowań i pozbawienie Skarbu Państwa obowiązku zapłaty kar i/lub odsetek za trwanie ustalania ceny restytucji. Trwałość linii orzeczniczej w Polsce i implementowanych w wymiarze sprawiedliwości preferencji dominujących interesów Skarbu Państwa oraz samorządów z pewnością kiedyś ulegnie odwróceniu. Instrumenty pozwalające taniej pozyskiwać dobro indywidualne dla celów publicznych lub korporacyjnych takie jak „współkorzystanie”, „obszary ograniczonego korzystania”, „pasy technologiczne” , „służebności” z pewnością w przyszłości zostaną użyte w sporach przeciwko Państwu przez podmioty prywatne. Jak Kuba Bogu tak Bóg Kubie. Przedsiębiorcy nowych technologii sięgną do zasobów publicznych jeśli ich dobro uzyska status dobra powszechnego – czego przykład związany z telekomunikacją i sygnałem internetowym w sieci już dzisiaj dostrzegamy.

Zachowując umiar i proporcje Kancelaria Solski i Partnerzy stosuje w swojej praktyce prowadzenia spraw o mienie naszych klientów ekonomiczną analizę prawa. Naszą wiedzę, pracę i doświadczenie angażujemy jedynie w spory, co do których jesteśmy przekonani o ostatecznej wartości dodanej – przewadze wpływów nad wydatkami. Warto cenić wartość. Buduje świadomość, ze można wyliczyć cenę ugody i odszkodowania oraz kompromisu kończącego spór.

Cooter, Robert, Ulen Thomas, Bełdowski Jarosław, and Metelska-Szaniawska Katarzyna. Ekonomiczna Analiza Prawa. Warszawa: Wydawnictwo C. H. Beck, 2011. Print.